Les sites internet, cadre et préconisations juridiques

04/02/2015 par Cédric FAVRE.
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Représentation de la lettre W.

Tout site internet s’accompagne d’obligations juridiques qui concernent aussi bien les contenus publiés que le cadrage du site. Voici les principales préconisations à suivre face aux différentes réglementations en vigueur.

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Suite au web-séminaire relatif aux éléments juridiques d’un site internet organisé par la MOPA et AEC et animé par Cédric Favre, expert juridique en droit des TIC, voici un article qui détaille le contenu de cette intervention. La captation vidéo du web-séminaire est directement accessible ici : web-séminaire MOPA-AEC .

La création et l’utilisation d’un site internet nécessitent de nombreuses connaissances et compétences : techniques, informatiques, éditoriales, artistiques, etc. Il en est une qui fait souvent défaut, le juridique !

Chaque élément relatif à un site internet connait nécessairement une qualification et une application juridique. Il en va autant de ses contenus que de sa publication et de son « cadrage ». Outre les textes habituels ( Code civil , Code de la consommation , Code pénal , Code de la propriété intellectuelle ), la loi sur la liberté de la presse , la loi informatique et libertés de 1978 et celle pour la confiance dans l’économie numérique ( L.CEN ) de 2004 tiennent une place importante en matière de publication d’un site.

 

Hormis ce qui intéresse le domaine des communications électroniques, la mise en ligne et l’animation d’un site suit les mêmes règles de publication que celles dévolues au support papier.

Pour identifier tout l’environnement juridique qui englobe un site internet, il faut traiter de ses éléments de « cadrage » (I), de ses contenus (II) et, enfin, identifier la responsabilité juridique de l’éditeur du site face aux contenus qui y sont publiés (III).

I- LE CADRAGE DU SITE INTERNET

Le site internet doit être cadré quant à sa création (A) et quant à sa mise en ligne (B).

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A- LA CRÉATION DU SITE INTERNET

Le site peut être créé par la personne (physique ou morale) qui va le publier sur internet. Dans ce cas, aucun souci particulier. En revanche, il peut être conçu par une entreprise de services du numérique ( ESN , anciennement dénommées SSII) au titre d’une prestation de services. Celle-ci est exécutée dans le cadre d’un contrat de création – ou de conception – de site internet. Dans ce cas, il faut faire attention au contrat lui-même (1) et aux phases de création du site (2).

1. Le contrat de conception du site internet

Souvent, le prestataire à qui l’on confie la conception d'un site présente à son client potentiel un contrat « clé en main » qu’il lui suffit de relire et signer. Or, ce contrat peut contenir quelques pièges. Pour les contourner, il faut tenir compte de :

- la conception du site : il est préférable de prévoir plusieurs réunions de projet pour suivre la conception du site et, si nécessaire, faire évoluer cette conception ;

- le nom de domaine : si l’enregistrement du nom de domaine est confié par contrat au prestataire, cet enregistrement doit être stipulé au nom et pour le compte du client. Sans cette précaution, il risque d’appartenir à l’ESN ;

- la propriété du site en lui-même : le contrat de conception devrait idéalement contenir une clause qui stipule que le client se verra transférer la propriété du site à l'issue de sa conception. Sans cela, de fait et de droit, le site appartient à son concepteur, c’est-à-dire à l’ESN ; généralement, ce transfert de propriété présente un coût supplémentaire compris entre 5 et 15% du prix total du contrat.

La clause de prix de ce contrat doit être clairement et précisément écrite. Il est préférable que le prix soit clairement stipulé HT et/ou TTC. En cas de doute, les juges ont tendance à favoriser le client, sauf mauvaise foi de sa part.

Enfin, il est préférable de ne pas coupler le contrat de conception au contrat d’hébergement et/ou de maintenance du site. En effet, ces trois contrats ont des objets, des contraintes et des conséquences différentes. De plus, ils peuvent être accomplis par des prestataires différents. Les coupler risque d’« enchaîner » le client à un seul et même prestataire.

2. Les phases de création du site

Pour que le site corresponde aux envies et besoins du client, il lui est conseillé d'établir un cahier des charges, lequel décrira ce qui est attendu : fonctionnalités, design, ergonomie, etc. Ce cahier devra être respecté suivi par le prestataire. Cependant, en tenant compte des contraintes techniques et des évolutions demandées par le client au fur et à mesure de la conception. Ce cahier s'apparent à un storyboard n'est pas figé face aux travaux de conception ; pour de multiples raisons, le site peut et doit évoluer au fur et à mesure de sa création. Ce faisant, il s’éloignera des premières idées couchées dans le cahier.

Le contrat de conception du site doit prévoir des réunions de suivi relatives à la conception du site. Ces réunions permettent :

- au Client : de contrôler la bonne exécution de la prestation et la bonne réalisation du site et de demander des évolutions selon ses besoins, ses attentes ou ses nouvelles idées ;

- au Prestataire : de correspondre aux demandes du client, d’apporter des modifications selon les demandes et d’informer le client sur de nombreux points.

Grâce à ses réunions, les obligations contractuelles d’information et de collaboration entre les parties prennent tout leur sens.

Juridiquement parlant, il est très préférable d’annexer le cahier des charges au contrat de conception. Ceci lui confère une valeur contractuelle et une force probatoire dans l’intérêt du client autant que du prestataire.

B- LA MISE EN LIGNE DU SITE INTERNET

Une fois conçu, le site peut être mis en ligne. Ceci nécessite un cadrage juridique du site lui-même. Il s’agit de préparer des « mentions légales » (1) et des « Conditions générales » (2).

1. Les mentions légales

Véritable pédigrée, les mentions légales permettent d’identifier le site et les personnes qui en sont responsables. Ceci n’est qu’une transposition du monde physique (sociétés et commerces) dans le web. En effet, l’on retrouve des mentions légales sur toute facturation : grand magasin, plombier, garagiste, facture d’électricité, etc.

Au titre de plusieurs législations ( C.conso, art. L. 111-1, 4° ; L.CEN, art. 6-III & art. 19 ; CGI, art. 286 ter [n° TVA] ; Loi IL, art. 32 ), différents éléments doivent obligatoirement figurer dans ces mentions légales. Plutôt que de les énumérer, AEC a mis au point une matrice qu’il suffit de remplir ; laquelle est accessible ici : AEC, matrice pour ML . Cette matrice doit être remplie au mieux tout en sachant que, selon les situations, il n’est pas possible de remplir tous les champs proposés. Par exemple, seules certaines professions (ex. médecins, avocats, notaires) devront remplir les champs relatifs aux autorisations spéciales et aux professions réglementées.

2. Les conditions générales

Le détournement d'usage du site internet par les internautes qui l'utilise est un risque réel qu'il ne faut jamais négliger. Ceci peut engager la responsabilité de l’éditeur du site. Par exemple, ils peuvent se servir du site pour des usages détournés et risqués pour son éditeur : commentaires diffamatoires, actes de contrefaçon, contenus à caractère pédopornographique, etc.

Les « Conditions Générales » sont là pour palier à ce genre de risques. Elles ne peuvent pas empêcher les usages détournés qui peuvent être commis par les internautes. En revanche, au profit du site (éditeur, responsable de publication, hébergeurs), elles lui permettent de réglementer, voire circonscrire, les conditions, droits et autorisations d’utilisation du site accordés à ses internautes. En cela, elles constituent des réserves de responsabilités au profit de son éditeur.

Dans cette optique, les « Conditions Générales d’Utilisation (CGU) » encadrent les droits et limites auxquels sont soumis les utilisateurs du site. Par exemple, il s’agira d’y stipuler qu’ils ne sont pas autorisés à publier sur le site tout contenu susceptible d’attenter à un droit quelconque ou potentiellement contraire à la loi ou à l’ordre public. En tant que conventions d’adhésion, il ne faut pas oublier d’y stipuler qu’elles sont acceptées tacitement du simple fait que l’internaute accède au site et l’utilise. L’on peut également y insérer tout ce qui concerne les données à caractère personnel ( loi informatique et libertés de 1978) et/ou les cookies ; mais ceci peut faire partie d’un autre document d’encadrement du site, lequel peut être intitulé « Politiques d’Utilisation » des données personnelles et/ou des cookies. À ce titre, dès que le site collecte des données personnelles, il faut obligatoirement faire une déclaration de collecte auprès de la CNIL. En effet, depuis la délibération n° 2013-378 de la Cnil du 5 décembre 2013, une politique d’utilisation des cookies semble préférable (cf. partie relative aux cookies).

En matière d’E-commerce ( L.CEN, art. 14 ), la loi oblige à mettre à disposition des « Conditions Générales de Vente (CGV) ». Celles-ci réglementent les opérations d’achat et de vente ( C.conso, art. L. 113-3 ; C.commerce, art. L. 441-6 ). Les CGV diffèrent des CGU car elles concernent uniquement les actes de vente sur le site : barèmes des prix, processus de commande, modalités de paiement, droit(s) de rétractation, remboursement, etc. La loi Hamon du 17 mars 2014 (n° 2014-344) relative à la consommation énonce beaucoup de nouvelles obligations concernant les CGV.

On peut enfin envisager tout autre document permettant de cadrer d’avantage le site et son utilisation par les internautes. Les géants du web en sont la preuve avec leurs nébuleuses de conditions, politiques et autres règles !

Enfin, la loi CEN (art. 4) exige une mise à disposition de ces informations « dans un standard ouvert », c’est-à-dire un format numérique interopérable. Dans ce cas, le plus simple semble de mettre à disposition ces docs sous format PDF.

 

II- LES CONTENUS DU SITE INTERNET

Un site internet n’est jamais une coquille vide. En tant que créations intellectuelles, tous les éléments qu’il affiche en front office sont susceptibles d’être soumis ou protégés par un ou plusieurs droits. Ces contenus (A) concernent principalement des textes, photos, logos, vidéos, dessins, publicités, etc., lesquels reçoivent différentes règles d’affichage (B). Enfin, les cookies méritent une attention particulière (C).

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A- LES CONTENUS EN EUX-MÊMES

1. Les contenus dont l'origine est connue

Si les contenus appartiennent et sont publiés par l’éditeur du site (réalisés par lui-même ou ses employés), tout va bien ! En tant qu’auteur ou producteur, ces contenus lui appartiennent ou ils disposent des droits lui permettant de les diffuser. Il peut donc les publier comme il le souhaite sur son site.

Si les contenus appartiennent à un quelqu’un d’autre, ils ne doivent y être publiés qu’avec l’autorisation préalable de leur(s) auteur(s) ou producteur(s) respectifs. L’absence d’autorisation préalable s’apparente à un acte de contrefaçon ( CPI, art. L. 335-2 ).

Petite exception, s’ils sont soumis à une licence libre de droits (ex. licence Creative Commons , Licence Art Libre ), il n’est pas nécessaire de demander cette autorisation préalable. Celle-ci est consentie et induite au titre de la licence libre concernée. Par exemple, les sites pixabay.com ou pexels.com propose des photos, images et illustrations toutes mises à disposition par leurs auteurs sous licence libre Creative Commons Zero ( CC0 ).

2. Les contenus dont l'origine est incertaine

Dans tous les cas, il faut rester prudent quand l’origine du contenu est incertaine ou inconnue. Ceci est particulièrement vrai face aux visuels (photos, dessins, logos, etc.), les internautes ayant la fâcheuse habitude de s’accaparer des images sans se soucier de leurs origines et des droits qui y sont attachés. Se faisant, il y a de grandes chances qu’ils commettent des actes de contrefaçon ( CPI, art. L. 335-2 ) !

Ce risque juridique est bien réel. Par exemple, les banques d’images payantes emploient des logiciels de recherche (robots, spiders). Ceux-ci fouillent les sites pour y trouver des images leur appartenant et pour lesquelles la banque d’image n’a vendu aucune licence de droits de diffusion. Ils adressent alors un courrier en revendication de propriété et réclament le paiement d’une redevance en compensation. Selon les situations, le site incriminé peut être amené à payer (parfois plusieurs milliers d’euros) !

En résumé, l’acquisition de l’œuvre (images, sons, vidéos, logos, etc.) doit toujours être licite, légale et autorisée.

B- L'AFFICHAGE DES CONTENUS SUR LE SITE

Tous les contenus du site doivent être affichés de manière claire et non équivoque (1). Attention, le droit à l’image des personnes apporte de sérieuses restrictions (2).

1. Les contenus affichés

Il est essentiel de « sourcer » les créations intellectuelles : mentionner systématiquement le nom de son ou ses auteurs, le nom de l’œuvre affichée (si elle en a un), la date de publication et le document source (livre, article de presse, autre site, etc.). S’il n’est pas possible de disposer de tels éléments liés à la création, il y a fort à parier qu’il y aura acte de contrefaçon !

Il est préférable que la date du jour de publication soit indiquée. Outre le fait que cette information peut être utile à l’internaute et au lecteur, elle permet d’« ancrer » la publication dans le temps face aux règles de la prescription en matière de délits de presse. En application de l’ article 65 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse, cette prescription est de « trois mois révolus, à compter du jour » de publication de l’article pour les actes de diffamation ou d’injure ( loi de 1881, art. 29 ) ; pour les délits les plus graves ( loi de 1881, art. 65-3 et art. 24 ), le délai de prescription passe à un an. En l’absence de date claire de publication, la date de prescription devient incertaine. Certes, les métadonnées de l’article peuvent en apporter la preuve ; mais autant être clair au profit du lecteur. Il s’agit également de prévenir la responsabilité de l’éditeur du site face aux risques de poursuites judiciaires devenues inutiles par prescription. Pour les délits de contrefaçon, la prescription est de droit commun, c’est-à-dire sous cinq ans ( CC, art. 2224 ).

Concernant plus particulièrement l’E-commerce, les biens et/ou services vendus sur le site doivent être affichés de manière claire, non-ambiguë et comporter les caractéristiques principales de chaque produit en vente. Les photos doivent être conformes au produit, c’est-à-dire le représenter fidèlement, sachant de la mention « photo non contractuelle » n’a aucune valeur juridique du fait de l’absence de contrat entre l’internaute qui consulte l’image du produit. En revanche, les CGV doivent garantir, au profit de l’acheteur, la conformité entre l’image du bien et/ou service vendu et celui acquis. Les prix doivent être mentionnés « de manière claire et non ambiguë » ( L.CEN, art. 19, 6°, al. 2 ). Ceci concerne notamment le fait de les indiquer en euros (€) et toutes taxes comprises (TTC) ; les frais de livraison ne faisant pas partie du prix d’un produit du fait qu’il s’agit d’un service facturé en plus.

2. L'image des personnes

Suivant le Code civil (art. 9) , les juges français sont protecteurs de la vie privée des personnes. Dans ce cadre, le Code pénal (art. 226-1) sanctionne le fait de volontairement « porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui ». Cette atteinte concerne la voix et l’image des personnes.

Concernant la voix, le fait de capter, enregistrer ou transmettre « sans le consentement de [la personne concernée], des paroles prononcées [par elle] à titre privé ou confidentiel » est répréhensible. Dans tous les cas, cela s’applique à toute parole prononcée hors cadre public.

Second point de l’article, le fait de fixer, enregistrer ou transmettre l’image d’une personne « sans [son] consentement » est répréhensible, à condition qu’elle se trouve « dans un lieu privé ». Cela s’applique indifféremment à des captations photos ou vidéos et quel que soit le support utilisé (analogique ou numérique).

Au regard d’un site internet, tout contenu sonore et/ou visuel représentant de manière indentifiable une personne est concerné. L’éditeur du site doit obtenir l’autorisation de la personne avant la publication dudit contenu (consentement préalable). A contrario, si elle n’est pas identifiable, aucun consentement n’est nécessaire pour la mise en ligne du contenu (image et/ou son) sur le site. Par exemple, si la personne est de dos, noyée dans une foule, éloignée ou si son visage et sa voix sont floutés ou modifiés, tout va bien.

Le dernier alinéa de l’ article 226-1 du Code pénal apporte deux restrictions :

- la notion d’intimité : seules les captations accomplies dans l’intimité de la vie privée des personnes (paroles prononcées à titre privé ou confidentiel et images dans un lieu privé) sont interdites de diffusion. Ainsi, tout enregistrement, photo ou vidéo prise dans une situation de vie publique peut être publiée sur un site : ex. manifestation, colloque, soirée événementielle, réunion publique, etc. ;

- la condition du consentement présumé : si les captations (parole ou image) « ont été accomplis au vu et au su des [individus concernés] sans qu'ils s'y soient opposés, alors qu'ils étaient en mesure de le faire, » tout va bien. Donc, si le micro, l’appareil photo et/ou la caméra sont clairement visibles, que les captations n’ont pas été accomplies « à la sauvette » et que chaque individu concerné ne les pas refusées ou qu’il n’a pas refusé leur diffusion, les contenus peuvent être publiés sur le net.

Toutefois, si l’éditeur du site a un doute, il est préférable qu’il s’abstienne de toute diffusion ou qu’il rende la personne concernée non identifiable.

C- LES COOKIES

Un cookie informatique est un fichier texte qui s’implémente automatique sur le terminal de l’internaute lorsqu’il accède à un site. Il permet d’identifier et de stocker des informations relatives à l’internaute et à sa navigation.

Dans le cadre de l' article 32-II de la loi du 6 janvier 1978 et suite à la recommandation de la Cnil (n° 2013-378 du 5 décembre 2013) relative aux Cookies et aux autres traceurs , « tout abonné ou utilisateur d’un [site internet] doit être informé de manière claire et complète » des opérations de stockage et d’utilisation de cookies sur son « équipement terminal de communications électroniques ». Ceci ne peut « avoir lieu qu’à condition que l’abonné ou la personne utilisatrice ait exprimé, après avoir reçu cette information, son accord ».

Des cookies ne peuvent ne peuvent être installés que si l’internaute a accepté cela de manière préalable et suite à une information fournie par l’éditeur du site. En quelque sorte, c’est une « acceptation informée ». Selon la recommandation de la Cnil (art. 2), la vocable « accord » est « défini à l’article 2 (h) de la directive 95/46/CE , c’est-à-dire "toute manifestation de volonté, libre, spécifique et informée" ». Une action positive de l’internaute est donc obligatoire.

Cette action positive se traduit par un opt-in – tel que « J’accepte. » – placé dans une fenêtre ou un bandeau (souvent en bas d’écran) affiché lors de la première connexion au site et visible tant que l’internaute ne l’a pas coché. Cette fenêtre ou ce bandeau doit contenir un petit laïus stipulant que le site souhaite implémenter des cookies et présenter un lien renvoyant à la partie des CGU relative aux cookies. Il semble préférable de prévoir une Politique d’utilisation des cookies. Malgré les pratiques habituelles, une simple information (sans opt-in) se satisfait pas aux exigences mises en place par la Cnil . Si l’opt-in est indispensable, aucun opt-out permettant de refuser les cookies ne semble être exigé par la Cnil. Il semble ainsi falloir considérer que la non validation de la case d’acceptation des cookies indique le refus de manière implicite !

Enfin, l’information (bandeau + CGU et/ou Politique) doit être fournie à l’internaute « de manière claire et complète » ( loi IL, art. 32-II ).

 

III- LA RESPONSABILITÉ JURIDIQUE DE L’ÉDITEUR DU SITE FACE AUX CONTENUS PUBLIÉS PAR LES INTERNAUTES

Comme en matière de délits de presse, l’éditeur du site est juridiquement responsable de tout ce qu’il publie directement sur son site (articles, images, vidéos, etc.).

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L’avènement du Web 2.0 permet aux internautes de publier du contenu. Il en va ainsi « pour mise à disposition du public (…) de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature » ( L.CEN, art. 6-I-2 ). Des sites comme YouTube, Facebook, Twitter ou Flickr sont directement concernés. Plus largement, cela vaut pour tous les sites qui permettent aux internautes de mettre en ligne du contenu : forums, banques d’images, plateformes de messageries, site d’actualités, etc.

En ce sens, de nombreux journaux en ligne disposent d’outils permettant de publier des commentaires liés aux articles qu’ils publient. Ces commentaires comportent souvent des éléments susceptibles par exemple de diffamation ou d’injures, lesquels sont civilement et pénalement répréhensibles. Sur qui repose cette responsabilité juridique : l’éditeur du site ou l’internaute ?

Comprendre rapidement ce qu’est la responsabilité juridique (A) aidera à identifier qui est responsable des contenus mis en ligne par les internautes (B).

A- LA RESPONSABILITÉ JURIDIQUE

Tout dommage causé par une faute commise par quelqu’un ouvre droit à réparation ( Code civil, art. 1382 ).

Au plan civil, cette réparation se traduit pécuniairement en dommages et intérêts. Pénalement, il est question d’amendes et/ou de peines de prison.

Sur internet, la faute est constituée par la publication de contenus qui portent atteinte à un droit quelconque ou qui sont contraires à la loi, à l’ordre public ou à la morale. Entre autres exemples, la faute peut être constituée par la mise en ligne de propos racistes, de commentaires diffamatoires ou injurieux, de photos pédopornographiques, d’articles favorables à la consommation de drogues ou des vidéos contrefaisantes.

Celui qui publie commet la faute ! Ce fautif peut être l’éditeur du site ou l’internaute qui met en ligne un contenu. Savoir qui contrôle l’acte de publication permet d’établir qui doit endosser la responsabilité juridique.

B- LA RESPONSABILITÉ LIÉE AUX CONTENUS PUBLIÉS PAR LES INTERNAUTES

Prenons le cas d’un journal d’actualités en ligne (Le Monde, SudOuest, le Huffington Post, Le Point, 20 Minutes, etc.) qui permettent aux lecteurs-internautes de poster des commentaires suite à la publication d’articles. L’éditeur de chacun de ses sites d’actualités est directement et entièrement responsable de tous les articles qu’il publie, ceux-ci étant rédigés par ses collaborateurs. Ici, on retrouve la logique des publications dans les journaux papiers pour lesquels l’éditeur du journal a un contrôle total sur les articles : production, relecture, contrôle et publication sous format papier et/ou internet.

Toute personne victime d’un acte de diffamation ou d’injures subit un dommage du fait d’une atteinte à son honneur ou à sa considération ( loi sur la liberté de la presse de 1881, art. 29 ). À ce titre, elle est en droit d’agir en justice pour réparation du dommage subit. Cet acte s’apparente à un délit commis par voie de presse, c’est-à-dire au travers d’une publication quelconque : presse écrite, radio, télé et/ou internet (sites d’actualités, blogs, forums, réseaux sociaux, etc.). Appliqué à internet, la victime doit s’adresser à l’auteur du contenu fautif ou, à défaut, à l’éditeur du site ( L.CEN, art. 6-I-5 , dernier point).

Pour savoir qui est fautif, il faut déterminer qui est juridiquement responsable. Est-ce l’éditeur du site sur lequel la publication fautive elle a été mise en ligne ou son auteur (1) ? Ensuite, quels sont les moyens d’action à disposition de la personne lésée (2) ? Enfin, l’éditeur du site dispose-t-il d’alternatives (3) ?

1. Qui est responsable de la publication fautive mise en ligne sur le site ?

Concernant un délit de presse, le principe de la responsabilité « en cascade » s’applique ( loi de 1881, art. 42 & art. 43 ) : le directeur de publication ou l’éditeur ou, à défaut l’auteur des commentaires.

Dans le cadre de la loi pour la confiance dans l’économie de 2004 ( art. 6-I-1 ), est éditeur de site internet la personne (physique ou morale) « dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne ». Cet éditeur édite et rend accessible le site autant que les contenus qu’il y publie directement : textes, photos, vidéos, images, sons, etc. En tant que tel, il a le contrôle plein et entier sur ces contenus et leur mise en ligne. Il doit en assumer les responsabilités liées au même titre que l’éditeur d’un journal papier face à ses articles. Par exemple, de nombreux journaux de presse à scandale ont été condamnés face à des personnalités connues pour la publication d’articles diffamants ou le non-respect de leur vie privée.

Face aux contenus des internautes (articles, commentaires, photos, vidéos, etc.), en est l’éditeur celui qui a « effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère » (L.CEN, art. 6-I-2) au moment de leur publication ou postérieurement. Il s’agit donc de la personne qui a le contrôle plein et entier sur les commentaires mis en ligne. Dès lors, les éditeurs de sites « ne peuvent pas voir leur responsabilité civile [autant que pénale] engagée (…) [s’ils] n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite » ( L.CEN art. 6-I-2 et 6-I-3 ). Leur responsabilité juridique sera limitée s’ils adoptent un comportement passif faces commentaires que publient les internautes. Celle-ci ne peut être engagée que « dès le moment où » il a eu effectivement connaissance des activités litigieuses et qu’il n’a pas « agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible. » (L.CEN, fin de l’art. 6-I-2).

Donc, si l’éditeur du site adopte un comportement passif, il n’a pas « effectivement connaissance » des publications fautives. Il peut alors être qualifié d’« hébergeur des contenus » mis en ligne par les internautes utilisateurs de son site. Suivant le principe de la responsabilité « en cascade » ( loi de 1881, art. 42 & art. 43 ), la responsabilité pèse alors sur l’internaute qui les a mis en ligne sur le site.

Attention, l’éditeur du site doit être strictement passif. En effet, la prise de « connaissance effective » s’accomplie lors de toute opération de contrôle, lecture, webmastering ou modération des contenus des internautes. Elle est donc fortement susceptible d’engager la responsabilité de l’éditeur du site.

Par ailleurs, un comportement passif ne peut réellement être choisi ! Celui-ci se déduit du comportement de l’éditeur (cf. point 3). En cas de litige, le juge analysera les CGU, le comportement au quotidien de l’éditeur face aux contenus mis en ligne par ses internautes et, si nécessaire, effectuera des recherches dans les métadonnées liées au site.

2. Quels sont les moyens d'action à disposition de la personne lésée ?

En cas d’atteinte à un de ses droits, la personne lésée a la possibilité d’agir directement en justice en apportant « connaissance des faits litigieux » ( L.CEN, art. 6-I-5 ) par leur notification auprès de l’éditeur du site.

La notification des « faits litigieux » (contrefaçon, diffamation, injure, actes racistes, apologie de crime contre l’humanité, etc.) doit être adressée au responsable de la publication du site concerné. Cette possibilité permet à la personne lésées de demander à voir « retirer ces données ou en rendre l’accès impossible » ( L.CEN, fin des art. 6-I-2 & art. 6-I-3 ). Par « données », la loi CEN énonce qu’il s’agit des contenus publiés sur le site, c’est-à-dire « de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature » ( L.CEN, art. 1-IV , al. 3).

Par la lecture du dernier point de l’ article 6-I-5 de la loi CEN, on déduit que la demande de retrait ou d’inaccessibilité doit être « adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses », soit : à l’internaute qui les a publiées ou, en cascade, à l’éditeur du site. La notification des faits doit être formulée en respectant scrupuleusement tous « les éléments » listés à l’article 6-I-5 de la loi CEN. Pointilleux et très technique, cet article oblige à communiquer à l’éditeur six informations complémentaires. Les cinq premières sont claires :

- date de la notification ;

- identification avec coordonnées du notifiant : autant pour les personnes physique que morales ;

- identification avec coordonnées du destinataire de la notification ;

- description des faits litigieux avec leur localisation au sein du site ;

- les motifs de la demande de retrait, lesquels doivent être argumentés par des dispositions légales et des justifications de faits.

La dernière condition est peut-être la plus difficile à mettre en œuvre. Il s’agit d’une preuve qui ne concerne pas le contenu incriminé : « - la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté. » Si l’internaute auteur ou éditeur desdits faits n’est pas identifiable, ne peut pas être approché ou ne répond pas, il est alors loisible de contacter l’éditeur du site. Il est donc présumé que ce dernier acquière « connaissance des faits litigieux » à compter de leur notification par la personne lésée auprès de l’auteur des faits ou, à défaut, l’éditeur du site. Le notifiant doit lui justifier pourquoi il s’adresse à lui sans oublié de joindre copie de la demande adressée à l’auteur ou l’éditeur des faits litigieux. Cette « correspondance » autant que sa copie peuvent être aisément formulées par courrier électronique. À noter que l’écrit électronique a la même valeur probatoire que l’écrit papier ( Code civil, art. 1316-1 ). Attention, beaucoup de décisions judiciaires ont rejeté des demandes de retrait aux seuls motifs qu’une ou plusieurs modalités dudit article 6-I-5 de la loi CEN n’avaient pas été scrupuleusement respectées.

3. Quelles alternatives sont à disposition de l'éditeur du site ?

Enfin, face à cette notification, l’éditeur doit agir « promptement » ( L.CEN, fin des art. 6-I-2 & art. 6-I-3 ), c’est-à-dire prendre connaissance des « faits litigieux ».

Cette obligation légale de « promptitude » est énoncée pour que l’éditeur du site retire ou rende inaccessible les contenus litigieux. Cependant, la jurisprudence s’avère moins impérative que la loi, elle n’exige dudit éditeur qu’il n’agisse de la sorte que face à des faits litigieux qui s’avèrent « manifestement illicites » (pour deux illustrations décrites par le site www.legalis.net : CA Paris, référé du 4 avril 2013 ; TGI Brest 11 juin 2013 ). Ainsi, l’éditeur doit prendre connaissance du contenu notifié et incriminé. Il doit l’apprécier et, si celui-ci s’avère « manifestement illicite », il doit promptement procéder à son retrait ou le rendre inaccessible. Sinon, il peut les laisser sur le site. Ceci risque de le mettre face à une action en justice intentée par la personne lésée.

Pour se placer en tant qu’hébergeur de contenus publiés par les internautes et/ou ne pas risquer de mettre en jeu sa responsabilité, les éditeurs de sites internet disposent de différentes alternatives. Ils peuvent notamment :

a) Faire un choix entre hébergeur ou éditeur de contenus issus des internautes ; se tenir à ce choix ;

b) Bien rédiger les CGU en y stipulant clairement leur qualité d’hébergeur ou d’éditeur ;

c) Pour les éditeurs de sites, n’exercer aucun contrôle ni aucune modération d’aucune sorte sur ces contenus ;

d) De même, ne prendre connaissance de tels contenus qu’en cas de notification faite selon les modalités de l’article 6-I-5 de la loi CEN ;

e) Apprécier finement le caractère « manifestement illicite » de tout contenu notifié ;

f) Ne pas hésiter à disposer d’un avis juridique éclairé !

… et n’oublions pas qu’internet est autant transfrontalier que transdisciplinaire…

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Liens utiles :

- Matrice pour mentions légales de site internet , Cédric Favre, AEC.

- Développement de site web, contrat et droit d’auteur : un projet informatique à gérer rigoureusement , Betty Sfez, Village de la Justice , 27 juin 2012.

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- L'appréciation du caractère illicite du contenu par l'hébergeur , Murielle Cahen, Legavox , 13 juin 2013.

- Déclaration CNIL et autorisation CNIL : ce que vous devez savoir , Thiébaut Devergranne, donneespersonnelles.fr , 16 janvier 2015.

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