Comment différencier une DSP d'un PPP?

Montage juridique/réseaux haut débit

Une question parlementaire du 27 Juin 2006 à Monsieur BRETON sur la distinction entre le Partenariat Public Privé (PPP) et la Délégation de Service Public (DSP) nous donne des éléments de réponse. Cette question traduit l'inquiétude des élus locaux quant aux montages juridiques utilisables pour confier un service public à un opérateur privé.

Plusieurs critères de distinction:

• la charge de gérer le service public dans une DSP est déléguée au concessionnaire alors que dans un PPP l'objet du contrat ne portant pas sur l'exercice d'une mission de service public en tant que telle, la collectivité garde cette prérogative;
• la logique économique et financière est bien différente: dans la DSP, le délégataire assume une partie significative du risque d'exploitation alors que dans le PPP la répartition du risque est analysée de manière globale sans part prédeterminée;

Ainsi, pour qualifier juridiquement le montage mis en place, nous nous focaliserons sur les modalités de rémunération... Nous sommes bien avancés...

La responsabilité de l'employeur peut elle être engagée lors de la mise en ligne d'un site personnel illicite d'un de ses salariés?

Gestion du système d'information/charte SI

Oui. Bien souvent, les entreprises qui fournissent des accès Internet à leur salariés ne réalisent pas à quoi ils s'engagent par cette action.

Un arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 13 Mars 2006 vient encore une fois condamner un employeur par le fait de son salarié qui avait créé un site Internet au contenu illicite sur sa seule initiative avec les moyens mis à sa disposition par son employeur. Ce site était illicite car il dénigrait une autre société. L'employeur avait pourtant anticipé une éventuelle utilisation innapropriée du SI par l'intermédiaire d'une note de service qui précisait que les utilisations privées du SI étaient autorisées à condition qu'elles soient raisonnables, effectuées en dehors des heures de travail et respectant les dispositions légales et règles internes de la société.

Dans ce type de cas, plusieurs personnes peuvent être mises en causes: l'éditeur du site (le salarié en l'espèce), l'hébergeur du site et l'employeur.

La responsabilité de l'hébergeur étant en général rapidement écartée, c'est la responsabilité du commettant (l'employeur) pour les faits effectués par son préposé (le salarié) en vertu de l'article 1384 alinéa 5 du code civil qui s'applique. Donc, l'employeur qui n'a rien fait en l'espèce et qui a même prévu un dispositif d'information sur l'utilisation du SI se retrouve responsable des actes de son employé. Toutefois, l'employeur peut classiquement s'exonérer de sa responsabilité s'il démontre que le préposé a commis une faute personnelle détachable de ses fonctions ou s'il justifie un abus de fonction. La jurisprudence désigne l'abus de fonction comme l'action hors des fonctions auxquelles le préposé était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions. Or, la jurisprudence a déjà considéré que le préposé qui agit par initiative personnelle sans rapport avec sa mission et cause un dommage à un tiers commet un abus de fonction.

Cependant, la jurisprudence reste stricte en général et comme c'est le cas en l'espèce admet que rarement l'abus de fonction. On ne peut que le regretter car le risque juridique qui pèse sur les entreprises mérite d'être encadré par des critères précis de mise en jeu de la responsabilité. La pédagogie et la prévention seront donc de rigueur. Une charte du SI permet de réunir autour de la table les instance représentatives des salariés avec les dirigeants afin d'édicter des règles comprises, admises de tous pour une utilisation rationnelle de la vie privée au travail. Le travail de sensibilisation sur les risques de ce type d'outil devrait pallier à ce type de phénomène.

La solution juridique n'étant pas satisfaisante, remettons nous à l'ontologie et à la prévention...

Sur quels fondements juridiques peut on condamner un "spammeur"?

Données personnelles

En théorie deux réponses:

1- Par le biais de l'interdiction générale de la pratique d'envoi de courriel non sollicité prévue à l' article L34-5 du Code des Postes et des Communications Electroniques qui dispose :"Est interdite la prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur ou d’un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen";

2- Par l'intermédiaire du délit de collecte illégale de données personnelles. C'est une nouveauté de la part de la chambre criminelle de la cour de cassation qui, dans un arrêt de 14 Mars 2006, a condamné un gérant de société pour collecte déloyale de données personnelles sur Internet. Le spammeur avait collecté les données personnelles des internautes par l'intermédiaire d'un aspirateur de courriels et s'était constitué une base de données .

En considérant l'adresse e-mail comme une donnée nominative permettant indirectement l'identification de son titulaire, la Cour de cassation apporte une vision moderne de la notion de collecte. Elle n'oblige plus que la donnée soit enregistrée pour être collectée. Elle regarde la finalité de la collecte, à savoir le traitement de la donnée personnelle, pour caractériser automatiquement la collecte. La collecte fut dès lors considérée comme déloyale car effectuée à l'insu des intéressés.

Le droit des données personnelles sera donc facilement invocable dans les cas de spams. La loi du 6 Août 2004 créant un nouvel article 226-18-1 du code pénal permettra de sanctionner le fait d'avoir procéder à des traitements à des fins de prospection commerciale malgré l'opposition de la personne. Par ailleurs, on aurait pu facilement imaginer un "spammé" invoquant la non déclaration de la base de données auprès de la CNIL car il est fort à parier que ce type de base de données ne respecte pas les règles de déclaration.

Du contentieux à venir...

Peut il y avoir outrage sur un forum de discussion sur Internet?

Blog

Non. Selon un arrêt de la cour d'appel de Douai du 5 Avril 2006, l'outrage sanctionné par le code Pénal (article 433-5, alinéa 1) ne peut pas se voir appliqué aux cas de propos virulents et dégradants tenus sur des forums de discussion car l'outrage suppose lorsqu'il est réalisé par des écrits (ici écrit électronique) que ceux ci ne soient pas rendus publics. Les juges ont considéré que le forum était ouvert à tous et que l'outrage n'était donc pas invocable.

Au passage, les juges n'ont pas précisé quelle est la nature de ce type de lieu d'expression: lieu public, lieu privé ouvert au public...